Авторское право на макияж или мейкап

Может ли часть человеческого тела квалифицироваться как “материальный носитель выражения” для целей авторского права, или, иными словами, подходит ли человеческое тело для первичной фиксации объекта авторского права?

Один визажист, Mourabit, в 2013 году был приглашен на фотосет, организованный журналом W Magazine. Фотографом был Klein. Mourabit придумал оригинальный, с его точки зрения, макияж и претворил свои идеи в жизнь. Фотосет удался.

В 2015 году с фотографом Klein’ом скооперировался другой профессионал своего дела для создания коллекции макияжа на выходные. Для рекламы этой коллекции они использовали одну из фотографий с фотосета 2013 года, которую сделал Klein. На фотографии изображена актриса Juliette Lewis с макияжем от Mourabit.

По словам визажиста, в промо материалах не было указано, что автором макияжа был Mourabit, вместо этого, публике представили другого визажиста – Nars – который, якобы и придумал весь макияж, запечатленный на фотографиях. Разумеется, Mourabit это не понравилось и он решил засудить обидчиков.

В июне 2018 года Mourabit получил регистрацию своего авторского права на макияж, сделанный им в ходе фотосета 2013 года. Два месяца спустя он подал в суд на обидчиков за нарушение авторского права на макияж, за необоснованное обогащение, недобросовестную конкуренцию и нарушение общего бизнес права штата Нью Йорк.

Это дело пример того, как делать не надо. Хотя, кто знает, может быть именно так и надо было сделать. Несмотря на то, что визажист отказался от своих претензий в части нарушения авторского права на придуманный им макияж, суд все равно рассмотрел этот вопрос и пришел к выводу, если посмотреть со стороны Mourabit, что отказываться от своих претензий было не нужно. Итак, по порядку.

В суде первой инстанции визажист, как было сказано, отказался от претензий в нарушении авторских прав на макияж. Окружной суд, разумеется, отклонил эти претензии по просьбе истца. Но так как остальные претензии были связаны с претензиями в нарушении авторских прав, то и они были отклонены судом. То есть визажисту было отказано в удовлетворении всех требований.

Визажист решил, что лучше знает основы авторского права и права Нью Йорка. Хотя окружной суд не согласился с визажистом и посчитал, что макияж квалифицируется как категория “графических, изобразительных и скульптурных произведений”, а значит, может быть зафиксирован на материальном носителе. Решение было принято 8 июля 2019 года.

Визажист не согласился с окружным судом и подал апелляцию. Он начал доказывать, что макияж, разработанный им для фотосета, не может охраняться авторским правом, потому что 1) не подпадает ни под одну категорию охраноспособных объектов интеллектуальной собственности, и 2) макияж не был зафиксирован на материальном носителе.

Проще говоря, ради забавы, как потом перефразировали многие практикующие юристы, можно ли считать человеческую кожу или часть человеческого тела, тем самым материальным носителем для первичной фиксации произведения? Суд невозмутимо ответил на все вопросы визажиста. Ответы, правда, ожидания визажиста не оправдали.

Во-первых, апелляция подтвердила выводы суда первой инстанции: макияж вполне “комфортно” подпадает под “широкую диапазон категорий охраноспособных объектов”, указанных в законе. В частности, закон предоставляет охрану “изобразительным и графическим произведениям, а также произведениям скульптуры”, а категория изобразительных или графических произведений включает в себя произведения в двух или трех мерном пространстве.

С позиции суда, макияж Mourabit подпадает под эту категорию “в широком смысле”, потому что это, по сути своей, если так можно сказать, роспись, рисунок, изображенные на человеческом лице. Как и другие произведения, которые Верховный Суд счет “произведениями живописи, графики или скульптуры”, макияж включает в себя “декоративное расположение цветов, форм и полос”.

Поэтому суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что у макияжа достаточно общих черт с категорией графических произведений, произведений изобразительного искусства, чтобы подпадать под широкую сферу действия раздела закона, предусматривающего охраноспособные объекты интеллектуальной собственности.

Но визажист на этом не успокоился, и начал доказывать обратное. По его мнению, его макияж не удовлетворяет требованиям предоставления охраны законом об интеллектуальной собственности по той простой причине, что его “произведение” не было зафиксировано на материальном носителе. Ну не будет же суд рассматривать человеческую кожу, или человеческое лицо как тот самый носитель. Или будет?

По мнению визажиста, требование первичной фиксации не может быть удовлетворено, потому что человеческая кожа не может быть тем самым носителем первичной фиксации. Это – во-первых. Во-вторых, даже если человеческую кожу и рассматривать, как тот самый необходимый материальный носитель первичной фиксации, то, опять же, макияж – штука временная, преходящяя. Проще говоря – нет достаточной долгой фиксации.

На это суд апелляционной инстанции ответил достаточно оригинально, и невзначай намекнул, что нужно быть проще и внимательнее. Во-первых, истец действительно прав – ни один из судов апелляционной инстанции не рассматривал вопрос о том, может ли человеческое тело быть квалифицировано как материальный носитель выражения творчества. Но оказалось все совсем гораздо проще.

Даже если суд первой инстанции и пришел к выводу, что спорный макияж был успешно зафиксирован на лице актрисы, что соответствовало требованию первичной фиксации в целях авторского права, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание позицию истца и подтверждая выводы окружного суда, решил, что спорный макияж был успешно зафиксирован также на фотографии, сделанной Klein’ом.

Проще говоря – ну не нравиться тебе лицо, ну возьми фотографию. То есть, фотография “убивает” сразу двух зайцев – и тебе первичная фиксация, и тебе достаточно долгий период сохранения объекта. Для целей предоставления охраны авторским правом, вполне достаточно и того, если произведение включено в копию произведения, созданную либо самим автором, либо с его разрешения, если копия соответствует всем требованиям законодательства.

А под копией произведения закон понимает “материальный объект, в котором произведение может быть зафиксировано любым методом, ныне известным или изобретенным в будущем, и с которого произведение может быть воспроизведено, воспринимаемо, или иным образом сообщено, непосредственно или при помощи устройства”.

Применяя требование первичной фиксации, необходимо всегда помнить о “фундаментальном различии между оригинальным произведением и материальным объектом, в котором или на котором это оригинальное произведение зафиксировано”.

Произведение является формой нематериальной собственности, которое может быть физически включено (то есть зафиксироваться) в неограниченном количестве различных материальных объектах (то есть в тех самых материальных носителях).

Спорный макияж – то есть произведение визажиста – был отчетливо зафиксирован на фотографии Klein’а. Когда фотограф делал фотографии актрисы во время фотосета, он физически включил произведение визажиста в фотографии, делая таким образом возможным “восприятие, воспроизведение или сообщение иным образом” произведения визажиста.

Иными словами, спорный макияж был охраноспособным объектом интеллектуальной собственности и соответствовал требованиям законодательства для предоставления такой охраны. Даже тот факт, что фото делал не автор, а фотограф нисколько не препятствует предоставлению охраны, потому что фото было сделано с разрешения автора. Целью фотосета была именно фиксация макияжа.