Во-первых, что следует сразу отметить, по мнению ассоциации, так это рост числа членов ОКУПов, несмотря на то, что по словам самих же ОКУПов, развитие интернета и получением потребителями более быстрого и менее дорогого доступа к музыке, обусловило кризис в музыкальном бизнесе. Рост числа членов ОКУПов обусловил рост доходов и распределенных роялти. И все это благодаря действующим правилам.
Действующие правила не вредят бизнесу ОКУПов. Они наоборот, помогают ОКУПам оставаться “на плаву”. Действующие стандарты и правила обеспечивают справедливое вознаграждение за использование музыки, в том числе в интернете, и обеспечивают хорошие доходы правообладателям. Причем за онлайн использование, пользователи платят даже больше. И дело не в применяемых ставках или стандартах расчета вознаграждения.
Дело в том, что в онлайн среде пользователи платят и за смежные и за авторские права, а в офлайн среде – наземное радио, телевидение, бары, рестораны и другие бизнес учреждения – пользователи платят только за авторские права. Никаких обязательств платить за смежные у офлайн пользователей нет, только цифровые сервисы обязаны платить 100%+100%. Это создает уникальную ситуацию на рынке – двойное обязательство выплаты роялти.
Не менее интересен тот факт, что правообладатели жаловались на размеры собранных сумм роялти с цифровых сервисов. Вот только никто не жаловался на размеры собранных сумм роялти с наземных радио вещателей. Хотя традиционно считается, что с радио много не соберешь. И ОКУПы продолжают вести переговоры о новых соглашениях с более “привлекательными” для них ставками роялти.
К примеру, два ОКУПа – ASCAP и BMI – заключили соглашение с пулом радиостанций. Это соглашение предусматривало аванс в 75 млн долларов за 2010-2011 гг. Ставку роялти за авторские в размере 1.7% от валового дохода за бланкетную лицензию, за минусом “стандартного вычета” в размере 12% на комиссии и расходы по сбору вознаграждений. К тому же сами ОКУПы признали, что у них нет проблем сбора роялти с офлайн пользователей, то есть наземных вещателей, включая даже тех вещателей, которые развивают свои цифровые сервисы.
Когда крупные правообладатели приняли решение изъять из ОКУПов права на “новые медиа”, план их состоял в том, чтобы поднять ставки лицензирования, а затем ОКУПы, основываясь на повышенных ставках изъявших права правообладателей, в свою очередь тоже могли бы поднять ставки и собрать с цифровых сервисов гораздо больше. Полностью реализовать план не получилось. Но если он удался, это навредило бы конкуренции среди лицензиатов музыкальных сервисов.
Рассматривать деятельность ОКУПов следует с двух аспектов – аспекта законодательства об интеллектуальной собственности и аспекта антимонопольного законодательства. Если даже взять владельца прав, которому закон и конституция предоставляют ограниченный набор прав на определенный срок, то у него также есть определенная монополия, предоставленная законом для определенного объекта интеллектуальной собственности. Причем считается, что охраняемые законом произведения не составляют друг другу конкуренцию.
Определенная песня является уникальным “товаром”, для которого на рынке не существует замены. В то время, как собственникам прав предоставляется значительная маневренность в правах для использования произведений, которые они создают, музыкальная индустрия не раз демонстрировала антиконкурентное поведение в своей деятельности при агрегировании произведений и их коллективном лицензировании, для чего и создавались ОКУПы.
Коллективное лицензирование прав на публичное исполнение музыкальных произведений является антиконкурентным, так как право выдавать лицензию на определенное музыкальное произведение не может быть заменено на другое право лицензировать другое определенное музыкальное произведение. Как таковое простое агрегирование определенных музыкальных произведений для лицензирования ОКУПом является само по себе неконкурентным поведением. Поэтому, чем меньше игроков на рынке и чем больше прав они агрегировали, тем сильнее необходимость осуществлять мониторинг рыночного поведения таких ОКУПов.
Нет ничего более анти-конкурентного, чем позволять правообладателям наслаждаться всеми выгодами коллективного лицензирования – централизованного администрирования, ускоренных лицензирования и выплат вознаграждения, коллективной защиты прав – возможных только через крупных ОКУПов без какого-либо надзора, который уже не раз доказывал свою необходимость для объективного функционирования таких ОКУПов.
Если уж и позволять изъятие прав из ОКУПа то только при соблюдении таких строгих условий как:
- Ни одна прямая лицензия в отношении изъятых прав, заключенная любым музыкальным издателем с рыночной долей в более чем 10% (либо общее количество музыкальных произведений, либо рыночная доля всех доходов), не может быть использована в качестве доказательства обоснованной стоимости бланкетной лицензии ОКУПа в любом суде;
- Прежде чем изъять какие-либо права из ОКУПа, ОКУП и правообладатель обязаны предоставить уведомление за 12 месяцев до изъятия. Уведомление должно содержать не только описание изымаемых прав, но и полный и корректный список произведений в отношении которых права изымаются;
- Авторам должно быть предоставлено право не только оставаться в ОКУПе, но и собирать и получать через него роялти за все виды использования, включая даже те, права на которые были изъяты из ОКУПа музыкальным издателем;
- Правление ОКУПа должно провести голосование относительно того, стоит ли позволять предложенное изъятие прав, и если решение положительно, то каким образом его реализовать, при условии, что любой член правления, собирающийся изымать права, должен воздержаться от голосования;
- Никто из правообладателей, вовлеченные в изъятие прав из ОКУПа, не может быть членом правления ОКУПа;
- Если правообладатель изъял свои права из ОКУПа, то в течение последующих трех лет он не имеет права заново передать эти права в управление ОКУПа.