С точки зрения Португалии, лицо, которое делает произведение доступным публике напрямую, и кто, следовательно, осуществляет “акт сообщения” в смысле статьи 3(1) директивы 2001/29, является лицом, которое загружает произведение на сервер, с которого интернет пользователь может получить к нему доступ.
Поэтому создающий гиперссылку – кто только осуществляет вторичное и опосредованное “сообщение” – не является таким лицом, он всего лишь гарантирует, что “члены публики могут получить доступ к произведению из любого места и в любое время, по собственному индивидуальному выбору”. Действие, которое действительно предоставляет доступ к произведению, предпринимается лицом, которое осуществило первичное сообщение.
Позиция (на немецком) Португалии заключается в том, что если любое лицо, отличное от правообладателя, направляет посредством гиперссылки на веб-сайте, управляемым таким лицом, на другой веб-сайт, управляемым третьей стороны, и доступным широкой интернет публике, и на котором произведение было сделано доступным при наличии или отсутствии согласия правообладателя, не является “сообщением публике” в смысле статьи 3(1) директивы 2001/29.
GS Media, Германия, Португалия, Словакия и европейская комиссия предложили ответить отрицательно на вопросы 1(а) и 1(b). Вместе они утверждали, что нет “акта сообщения публике” в смысле статьи 3(1) директивы 2001/29 в тех случаях, когда гиперссылка направляет на веб-сайт третьего лица, который свободно доступен для обычной интернет публики и на котором спорное произведение было сделано доступным публике без полномочия правообладателя, включая те случаи, когда такое произведение никогда не было опубликовано иным образом с согласия правообладателя.
Что касается вопроса 1(с), GS Media, Германия, Португалия и европейская комиссия предположили, что субъективный критерий не применяется в оценке “сообщения публике”, которая должна быть проведена на объективной основе. Тем не менее, Португалия отметила, что если ответы на вопросы 1 и 2 были бы положительными, то такое сообщение публике предполагало бы, что предоставляющий ссылку был определенно осведомлен о том, что первоначальное сообщение публике не было уполномочено правообладателем.
Что касается вопросов 2(а) и 2(b), то, с точки зрения GS Media, Германии, Португалии, Словакии и европейской комиссии, на них следует ответить отрицательно. Единственным определяющим фактором является определение того, что позволяет или нет гиперссылка обходить ограничения, установленные сайтом, на котором появилось охраняемое законом произведение, и ограничивающие публичный доступ к такому произведению.
Если размещенное на сайте охраняемое законом произведение, к которому ведет гиперссылка, потенциально доступно широкой интернет публике, то не имеет значения, облегчает или нет гиперссылка поиск и нахождение произведения. Более того, противоположение заключение практически невозможно и создает существенную правовую неопределенность в ущерб свободе выражения и информации.