Территориальность и абсолютные территориальные ограничения в лицензировании
Альтернатива а
Данный вариант повлек бы за собой разработку нового закона (законодательную основу внутреннего рынка), предписывающего, что абсолютные территориальные ограничения в лицензионных соглашениях (или в соглашениях по передаче или продаже прав) могут быть недействительными и не имеющими юридической силы благодаря их действию на свободное перемещение услуг.
В новом законе, как и в законодательстве о конкуренции, в соответствии с мотивировочной частью решения Европейского Суда по делу Премьер Лиги, было бы сделано различие между активными и пассивными продажами в том смысле, что только абсолютные территориальные ограничения, запрещающие не только активные, но и пассивные продажи, были бы признаны недействительными и не имеющими юридической силы.
Соответственно, в принципе соглашения не могли бы уже запрещать дистрибьюторам предоставлять услугу на запросы потребителей, находящихся в другом государстве-участнике, для территории которого соглашение не заключалось, по их собственной инициативе. Тем не менее, территориальные ограничения, запрещающие дистрибьюторам активно предлагать услуги потребителям, находящимся за пределами территории, для которой была приобретена лицензия, были бы возможны.
Также можно было бы предусмотреть специальное положение, в соответствии с которым, в исключительных случаях, абсолютные территориальные ограничения могут быть оправданы, если правообладатель будет в состоянии доказать, что ограничения являются единственным способом получить соответствующее вознаграждение. Вознаграждение правообладателей считалось бы соответствующим, если бы отражало экономическую стоимость эксплуатации произведения или иного объекта интеллектуальной собственности дистрибьютором, в особенности фактическое и гипотетическое количество потребителей, приобретающих или получающих доступ к произведению или иному объекту интеллектуальной собственности.
В тех случаях, когда итоговое количество потребителей, приобретающих или получающих доступ к цифровой копии произведения или иного объекта интеллектуальной собственности в пределах Европейского Союза, может быть определено с высокой точностью (например, в случаях, когда потребители платят деньги приобретая или получая доступ к цифровой копии произведения или иного объекта интеллектуальной собственности), в принципе, должно считаться, что правообладатели могут достичь соответствующего вознаграждения.
Что касается договорных отношений между сервис-провайдерами и конечными пользователями, то было бы введено положение, гарантирующее принцип, в соответствии с которым, сервис-провайдерами было бы запрещено дифференцировать потребителей на основании их национальности или места нахождения, только если это непосредственно не обоснованно объективными критериями. При наличии таких объективных критериев (которые должны быть детально разработаны), сервис-провайдеров следовало бы обязать разъяснять обоснование их политики предоставление сервиса доступным и понятным способом на своих веб-сайтах. Данное правило также распространялось бы и на аудио-визуальные сервисы.
Альтернатива b
Данный вариант повлек бы за собой введение ясного правила определения места совершения соответствующего действия, осуществляемого в рамках предоставленных копирайтом полномочий, при трансграничных ситуациях (то есть для территорий каких государств-участников сервис-провайдеру необходимо приобретать лицензию). Можно было бы рассмотреть два различных решения (взаимно исключающие друг друга): “страна происхождения” и “таргетирование”.
1) Для права сообщения произведения публике, включая право на доведение до всеобщего сведения, принцип “страны происхождения”, был бы введен в том смысле, что совершение соответствующего действия, осуществляемого в рамках предоставленных копирайтом полномочий, для которого необходима лицензия, будет считаться полностью осуществленным в одном государстве-участнике (“страна происхождения”).
В соответствии с этим принципом, “страна происхождения” считается тем государством-участником, в котором находится сервис-провайдер. Для физических лиц – это страна их нахождения. Для передач, осуществляемых из третьих стран, необходимо ввести общее определение. Соответственно, сервис-провайдеру необходимо будет приобретать лицензию только для территории одного государства-участника, вне зависимости от того, где находятся потребители, получающие доступ к сервису (к примеру, за пределами страны происхождения сервис-провайдера) при условии, что это осуществляется в пределах Европейской Экономической Зоны.
Необходимой предпосылкой для претворения в жизнь принципа “страны происхождения” является наличие достаточного уровня гармонизации законодательства во избежание риска появления “магазинов лицензий”. В этих целях должны быть установлены предельно ясные критерии. Более того, должна быть достигнута на общеевропейском уровне гармонизация в отношении правил авторства, владения и передачи исключительных прав, а также в отношении правил вознаграждения создателей объектов интеллектуальной собственности и исполнителей.
Необходимо будет также адаптировать к новым условиям правила по защите исключительных прав, чтобы гарантировать правообладателям, например, получение тех же судебных запретов в отношении посредников, находящихся вне пределов страны, в которой учрежден провайдер нелегального, работающего без соответствующих полномочий, сервиса (даже в том случае, если нарушение исключительных прав было совершено в стране происхождения сервис-провайдера).
2) В качестве альтернативы принципу “страны происхождения”, подход “таргетирования”, разработанный в решениях Европейского Суда для определения места совершения нарушения исключительных прав, мог бы быть детальнее разработан с учетом выдачи лицензий. Сервис-провайдеру было бы необходимо приобретать лицензию только для тех территорий государств-участников, которые были “выбраны” для предоставления сервиса, вне зависимости от того, где находятся или учреждены потребители, получающие доступ к сервису.
В результате, как при подходе “таргетирования”, так же как и при применении принципа “страны происхождения”, пассивные продажи в тех государствах-участниках, что не были выбраны сервис-провайдером для предоставления сервиса, были бы возможны без приобретения отдельной лицензии. Правила по защите исключительных прав также нужно будет адаптировать к условиям, при которых совершаются нарушения на тех территориях, что не были “выбраны” сервис-провайдером, но где осуществляется доступ к произведению.
Тем не менее, в соответствии с этими альтернативами все потребители, получающие доступ к произведению или иному объекту интеллектуальной собственности, были бы все равно обязаны платить правообладателю, включая и тех потребителей, которые учреждены или находятся вне пределов страны происхождения или, соответственно, стран “таргетирования”.