В Европе нет унифицированных норм копирайта, так что результаты интеллектуальной деятельности защищаются на основании 28 национальных законодательств. Для использования произведения во всех государствах-участниках ЕС требуется очистка прав на все 28 территорий.
Различная степень доступности услуг по предложению контента в ЕС может быть, таким образом, обусловлена трудностями, с которыми сервис-провайдерам приходится сталкиваться при приобретении всех необходимых прав на всех территориях. В действующем законодательстве ЕС определение права на доведение охраняемого копирайтом произведения до всеобщего сведения в сети интернет не определяет, что именно оно охватывает (загрузка контента сервис-провайдером? получение доступа представителями публики? фактическое получение представителями публики?) и где оно осуществляется (осуществляется ли действие только в стране загрузки? или в каждой стране, где контент потенциально доступен? или в каждой стране, где был осуществлен доступ к контенту?).
Из-за этого могут возникать вопросы в отношении объемов лицензий, требуемых для предоставления сервисов онлайн, и увеличения транзакционных издержек, если передача охватывает несколько территорий. Ситуация усложняется, если права на различные территории находятся у разных субъектов.
Таким образом, возникает вопрос, существует ли необходимость дальнейшего определения действия по “доведению до всеобщего сведения” в интернете. В качестве первого варианта его можно было бы определить заново, локализуя действие в одном единственном государстве-участнике (“страна происхождения”), например, место, где находится центр действий загружающего или где осуществляется загрузка. Полученной от соответствующего правообладателя лицензии для такой страны было бы достаточно для легального предоставления сервиса во всех государствах-участниках.
Другой вариант, в определенной мере отраженный в судебной практике Европейского суда, заключается в определении места действия той страной, на которую “нацелена” деятельность сервис-провайдера, то есть те страны, для резидентов которых предназначены услуги, к примеру, посредством рекламы, промоушена или выбором языка. Лицензии были бы необходимы только для “выбранных” территорий. И третий вариант заключается в замене действующих национальных систем копирайта единой унитарной системой копирайта.
Все три варианта, в определенной степени, могли бы сократить транзакционные издержки при лицензировании в пределах единого рынка. При этом возникла бы необходимость в более высоком уровне гармонизации, по сравнению с ныне достигнутым. Определение “страна назначения” является достаточно сложным. Принцип “страны назначения” мог бы спровоцировать сервис-провайдеров к организации “магазинов лицензирования” с целью использования преференций в государствах-участниках с более слабой защитой копирайта (включая более слабое коллективное управление правами и менее надежные средства защиты исключительных прав).
Более того, подобный подход более всего может спровоцировать немедленное изъятие цифровых прав из организаций по коллективному управлению правами (ОКУПов). Как результат, дезагрегация управляемого ОКУПами репертуара может спровоцировать увеличение транзакционных издержек и подвергнуть риску реализацию целей директивы о коллективном управлении правами. При применении подхода с определением стран, на которые “нацелена” деятельность сервис-провайдеров, могут возникнуть трудности другого характера, в особенности в отношении правовой определенности. Единая унитарная система копирайта могла бы способствовать достижению правовой определенности, но для замены национальных правовых систем копирайта потребовался бы высокий уровень гармонизации и согласованности.
Для всестороннего анализа проблем, помимо территориального определения прав, необходимо также рассмотреть проблемы, касающиеся осуществления прав в пределах единого рынка. В силу различных причин, даже те правообладатели, у которых есть права на все территории всех государств-участников, могут отдавать предпочтение, в некоторых сегментах рынка, лицензиям, имеющим силу на определенных территориях, и предоставлять эксклюзивность на этих территориях находящимся там дистрибьюторам.
Дистрибьюторы, в обмен на эксклюзив, обязуются не предоставлять доступ к своим услугам тем потребителям, которые находятся в других государствах-участниках. Таким образом, на практике блокируется трансграничный доступ. Далее, сами сервис-провайдеры могут принять решение обеспечивать своими сервисами по принципу территориального деления, например, создавая “национальные магазины”, доступ к которым для потребителей, находящихся в других государствах-участниках, запрещен.
В то время, как необходимо соблюдать принцип свободы договорных отношений, можно было бы рассмотреть применение мер, направленных на предотвращение определенных видов территориальных ограничений, применяемых в соглашениях между правообладателями и дистрибьюторами, в тех случаях, когда нет необходимости в таких ограничениях с целью защиты фундаментальной функции копирайта, заключающейся в выплате вознаграждения.
Это могло бы быть актуально для таких ситуаций, как например, получение доступа к охраняемому законом контенту при осуществлении платежа со стороны конечного пользователя, или “мобильность” услуг по подписке во время путешествий. Потребители должны быть выгодоприобретателями от подобных мер вне зависимости от места их нахождения. В продолжение этих мер, также можно было бы более детально определить действие “доведения до всеобщего сведения” в интернете, что могло бы снизить транзакционные издержки при лицензировании в пределах единого рынка.
С целью обеспечения трансграничного доступа потребителей к услугам по предоставлению контента можно было бы предусмотреть адресное регулирование ограничений трансграничного доступа к контенту, являющихся результатом только договорных отношений. Любая соответствующая инициатива в будущем должна преследовать цель обеспечения потребителям доступа к легальным сервисам и контенту на едином цифровом рынке, в то же время поддерживая устойчивое развитие бизнес-моделей креативных индустрий.
Отдельного внимания заслуживает проблема исчерпания права на распространение. Сегодня, когда такой материальный носитель как CD или книга проданы, собственник книги может либо подарить, либо продать ее кому-либо еще. Вопрос заключается в том, должно ли подобное правило применяться к копиям, приобретенным посредством цифровых передач (к примеру, посредством сервиса “скачай и владей”).
В данной ситуации возникает два вопроса – экономический и практический (к примеру, качество вторичной копии цифровой книги не ухудшается и первичный приобретатель цифровой книги смог бы сохранять свою цифровую копию в дополнение к той, что продал). Какие-либо инициативы в отношении принципа исчерпания прав на данном этапе были бы преждевременны. Очень важно, чтобы Комиссия продолжила исследовать эту проблему. В особенности было бы необходимо понаблюдать за развитием лицензионных моделей и технологий, а также провести детальную оценку последствий, которые могли бы повлечь за собой инициативы в этой сфере на цифровых рынках.