Третья часть. Здесь можно почитать первую, а здесь вторую.
С правовой точки зрения у всех участников цифрового рынка развлечений (вещателей, правообладателей и потребителей) возникает потребность в создании дополнительных правовых инструментов для регулирования таких новых явлений в области нелинейного вещания, как, например, цифровые услуги: Time-shifting, Place-shifting, Catch-TV.
На примере такой новой цифровой услуги нелинейного вещания, как Time-shifting можно продемонстрировать, как на практике осуществляется процесс внесения изменений в законодательство об авторском праве и смежных правах.
Time-shifting это новая цифровая услуга, относящаяся к группе таких дополнительных цифровых опций нелинейного вещания, как отложенный просмотр. Она предоставляет пользователю возможность самому программировать свой доступ к радио или телепрограммам путем создания их записей для последующего прослушивания или просмотра в более удобное для радиослушателя и телезрителя время.
С появлением цифровых устройств видеозаписи (DVR или PVR) возможность воспользоваться цифровой услугой Time-shifting значительно упростилась за счет применения электронного справочника программ и записи радио- или телепрограммы на жесткий диск устройства потребителя.
Великобритания, начавшая переход к цифровому вещанию раньше России, вынуждена была в 2003 г. внести изменения в свое законодательство об авторском праве и смежных правах в связи с тем, что несколько миллионов британцев стали активными потребителями цифровой услуги Time-shifting. Был принят Закон от 27 сентября 2003 г. № 2498 «Авторские права в исполнениях», более известный как закон «Регулирование авторских и смежных прав от 2003 года», вступивший в силу 31 октября 2003 г.
В соответствии с положениями данного нормативного акта параграф 17 Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1998 г. был дополнен пунктом 17А «Запись для целей Time-shifting», где говорится, что «создание во внутреннем помещении для частного и внутреннего использования записи радио или телепередачи исключительно ради предоставления возможности просмотра или прослушивания данной записи в более удобное время не является нарушением какого-либо права, указанного в Части 2 относительно исполнения или записи, включенных в радио или телепередачу» (подп. 1).
Следует упомянуть, что впервые в мировой судебной практике рассмотрение вопросов законности такого явления, как Time-shifting, было осуществлено в 1976 г. в США – так называемое «Бетамакс дело» (Betamax case). Основной вывод, который можно сделать на основе всех решений по данному делу (как судов первой инстанции, так и Верховного Суда США), состоит в том, что Time-shifting не представляет никакого существенного вреда для владельцев авторского права и не способствует уменьшению доли рынка для продукции владельцев авторского права.
Что касается правового регулирования Time-shifting в национальном законодательстве, то в свое время в РФ развернулась бурная дискуссия относительно проекта Федерального закона № 63587-5 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – проект Закона), а именно абзаца 1 ст. 1273 ГК РФ. Зафиксированные в этом абзаце положения напрямую затрагивают основные моменты, связанные с законностью или незаконностью использования такого явления, как Time-shifting в цифровом нелинейном радио и телевещании на территории России.
Речь идет о воспроизведении произведений в личных целях. Проект уже принят Госдумой во втором чтении в результате чего предлагается абзац 1 ст. 1273 ГК РФ изложить в следующей редакции: «1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости (Прим. – Здесь и далее выделено автором) и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения…» Первоначально дискуссия развернулась в связи с включением в текст абзаца дополнительного критерия для воспроизведения – «в случае необходимости».
Разработчики законопроекта и Правительство РФ считали, что «изменения, вносимые в статью 1273 ГК (пункт 2 статьи 1 Проекта), направлены на закрепление положения о том, что свободное воспроизведение допускается только в случае необходимости, что будет более четко обеспечивать соответствие ст. 1273 ГК статье 13 Соглашения ТРИПС».
Совершенно иначе отреагировал на включение нового критерия «в случае необходимости» Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству в своем заключении по проекту Закона, внесенному Правительством РФ (первое чтение): «В новой редакции абзаца 1 статьи 1273 ГК РФ, предусматривающей возможность воспроизведения правомерно обнародованного произведения в личных целях без выплаты вознаграждения, включается дополнительный критерий для такого воспроизведения – «в случае необходимости».
Предлагаемый критерий не конкретен, его толкование на практике может стать источником споров. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно обращал внимание на то, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, и самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации (см., например, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 06.04.2004 г. № 7П, от 31.05.2005 г. № 6-П, от 14.07.2005 № 8-П, от 28.02.2006 г. № 2-П). Также обращаем внимание, что указанный критерий не упоминается ни в Бернской конвенции, ни в других международных актах».
Определенное участие в дискуссии приняли и Верховный Суд РФ (далее – ВС РФ) и Высший Арбитражный Суд РФ (далее – ВАС РФ), вынеся на обсуждение широкой общественности проект совместного постановления «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 2008 г.
В пункте 34 окончательного варианта постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации» от 26 марта 2009 г. прямо не упоминается о необходимости использования таких критериев, как «в случае необходимости» и «при необходимости», перепоручая решение этих «спорных» моментов на усмотрение судов.
Вот, как это зафиксировано в пункте 34: «Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела)».
Таким образом, вопрос с законностью использования услуги Time-shifting в России без согласия владельцев авторских и смежных прав и без выплаты им соответствующего вознаграждения, как это принято за пределами РФ, остается пока еще в правовом смысле окончательно не решенным. В отличие от ранее упоминавшего положения законодательства Британии о Time-shifting.
Что касается того момента, будут ли внесены в ст. 1273 ГК РФ изменения или нет, весьма интересно высказался член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства профессор А.Л. Маковский: «…ситуация такая: будем мы вступать в ВТО – будут внесены эти изменения в закон; не будем мы вступать – не будут они внесены в наш закон. Проект соответствующий в Думе лежит и, по-моему, первое и второе чтение прошел»[1]. В случае принятия этих изменений услуга Time-shifting на территории России в том виде, как она используется во всем мире, станет незаконной.
Исходя из трех условных стадий перехода к цифровому вещанию, можно попробовать проанализировать готовность российской системы авторского права быстро и гибко справляться с юридическими проблемами, способными воспрепятствовать развитию цифрового вещания в России. Безусловно, главным компонентом, как любого цифрового, так и аналогового эфирного вещания, в любой стране мира выступает контент: музыка, литературные произведения, фонограммы, кино и телефильмы и другие разнообразные объекты авторского права и смежных прав.
На Западе этот компонент иногда шутливо называют «королем» вещания. Только в отличие от аналогового вещания, в цифровом вещании будет присутствовать уже цифровой «король». Представим себе на минуту, что в России во всех ее многочисленных регионах уже сегодня введено в эксплуатацию самое современное и дорогостоящее оборудование для цифрового вещания и каждая российская семья приобрела специальную приставку для просмотра цифровых телепрограмм (set-top-box).
Примерные финансовые и материальные затраты на покупку оборудования, его доставку, монтаж, тестирование и обслуживание легко можно подсчитать и запланировать. Иначе дело обстоит с тем, что собираются с помощью всего этого технического многообразия доставлять в дома российских телезрителей создатели телевизионного цифрового контента. Во всех ныне разрабатываемых российских программах перехода к цифровому вещанию отсутствуют ответы на простые вопросы: у кого «покупать» цифровой контент, т. е. цифровые авторские и смежные права; сколько и кому нужно будет платить за использование цифрового контента, т. е. за цифровые авторские и смежные права?
Так ли уж важны ответы на эти «простые» вопросы и можно ли по старой российской привычке «отложить» их решение на неопределенный срок? Опыт других стран мира в деле перехода к цифровому вещанию свидетельствует о том, что поиск ответов на эти вопросы является одним из самых главных, наиболее сложных и затратных процессов. Например, опыт Великобритании – страны с высокоразвитой системой авторского права и успешной системой государственного регулирования теле- и радиовещания в деле запуска цифрового проекта соответствующего нелинейного вещания под названием «BBC iPlayer».
BBC iPlayer – это цифровая услуга по технологии Catch-Up TV по одновременной доставке потребителям цифрового нелинейного радио- и телеконтента посредством вебсайта в Интернете, файлообменных сетей (Р2Р), кабельного телевидения и некоторых устройств мобильной связи. Технология Catch-Up TV позволяет потребителям цифровой нелинейной услуги прослушивать или просматривать то или иное радио или телевизионное шоу в течение семи дней после его первоначального вещания.
В рамках запуска своего цифрового проекта BBC iPlayer британская государственная теле- и радиовещательная корпорация начала в 2002 г. вести переговоры с обладателями авторских и смежных прав на цифровой нелинейный радио- и телеконтент по «очистке цифровых авторских и смежных прав». Переговоры были завершены в 2007 г. И только тогда корпорация BBC смогла в полном объеме запустить свой цифровой проект в эксплуатацию.
Таким образом, «рекордный» пятилетний срок ведения переговоров подтверждает ранее высказанный тезис о том, что одно лишь наличие суперсовременного оборудования, технических решений и технологий не может являться залогом успешной реализации какого-либо цифрового проекта. Кстати, власти Великобритании после этого случая приняли решение о начале процесса внесения изменений в национальную систему авторского права в рамках ранее разработанной и принятой ими стратегической программы развития ИС – «Цифровая Британия» (Digital Britain). В частности, путем создания специализированного государственного органа – Агентства по цифровым правам (Digital Rights Agency).
Еще одним доводом в пользу скорейшего поиска Россией решения проблемы «очистки авторских и смежных прав» в цифровой среде могут служить финансовые и экономические проблемы российской экономики, вызванные международным кризисом. Может ли Россия позволить себе заморозить достаточно крупные капиталовложения в оборудование и технологии для цифрового вещания на неопределенный период времени ведения аналогичных переговоров с обладателями авторских и смежных прав, как Великобритания? Скорее всего, нет.
Итак, что же представляет из себя в правовом смысле так называемый цифровой телевизионной контент? Правовое содержание такого контента составляют цифровые авторские и смежные права. В свою очередь основными компонентами законности использования цифрового телевизионного контента являются следующие группы прав: авторские права авторов; авторские права иных обладателей авторских прав (например, музыкальных издателей); смежные права исполнителей и изготовителей фонограмм; смежные права организаций вещания.
Таким образом, залогом законности использования как линейного, так и нелинейного контента является одновременное наличие у российского линейного или нелинейного вещателя 100-процентного объема авторских прав и 100-процентного объема смежных прав на поставляемый им российским потребителям телевизионный контент.
Правовое обоснование данного утверждения зафиксировано в п. 1 ст. 1229 части четвертой ГК РФ: «Другие лица не могут использовать» результат интеллектуальной деятельности «без согласия правообладателя... Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе… способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами».
Немаловажное значение для законности использования телевизионного контента играет также положение п. 2 ст. 1270 ГК РФ: «Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:… публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью… телевизионного кадра или иных технических средств… публичное исполнение произведения, то есть представление произведения… с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств)… сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению…».
Это означает, что даже бесплатное распространение пакета телевизионных и радиоканалов в рамках реализации российской программы по переходу на цифровое вещание не может избавить от соблюдения требований действующего законодательства об авторском праве и смежных правах в части получения у всех правообладателей соответствующих разрешений (лицензий) и выплаты вознаграждений в пользу всех обладателей авторских и смежных прав.
[1] Стенограмма слушания, посвященного обсуждению Концепции развития гражданского законодательства, Санкт-Петербург, 15.05.2009.
Данная статья была написана в рамках диссертационного исследования и опубликована в 2009 в журнале “Интеллектуальная собственность. Авторские и смежные права”.
Автор Илья Кондрин